O TJUE travou o atalho de 48 horas nos concursos com fundos europeus

Quarenta e oito horas

O Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu a 17 de setembro que um juiz português não pode levantar o efeito suspensivo de uma impugnação de adjudicação sem ouvir primeiro o concorrente que a apresentou e sem ponderar os interesses em jogo. O acórdão responde a um reenvio prejudicial do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e atinge o regime excecional que Portugal criou em 2024 para os contratos públicos financiados por fundos europeus.

A norma em causa é o artigo 25.º-A da Lei n.º 30/2021, a lei das medidas especiais de contratação pública. Foi aditada pela Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro. Fazia parte das medidas que o Governo apresentou em setembro desse ano para acelerar a execução do PRR. O Parlamento aprovou a alteração a 18 de outubro. A própria lei determina que o regime vigora até ao fim dos programas de fundos europeus a que se aplica, o que no caso do Portugal 2030 quer dizer, pelo menos, até 2029.

O mecanismo tem duas fases. Na primeira, a regra habitual mantém-se: a impugnação apresentada nos dez dias úteis seguintes à notificação da adjudicação suspende automaticamente os efeitos do ato. A novidade está na segunda. Passados esses dez dias, a entidade adjudicante pode pedir ao tribunal que levante a suspensão a título provisório, sem que o concorrente seja ouvido. O juiz tem 48 horas para verificar dois requisitos: se o prazo já decorreu e se há risco de perda de financiamento. O segundo presume-se sempre que o contrato esteja ligado a um projeto com fundos europeus, bastando juntar o documento que comprova a decisão de o financiar.

Entre a decisão provisória e a decisão ponderada, os prazos da lei somam perto de quatro semanas, sem contar a produção de prova. Durante esse tempo a adjudicação produz efeitos e o contrato pode ser assinado. A ponderação de interesses existe, mas chega quando já há um contrato celebrado num dos pratos da balança.

O caso que chegou ao Luxemburgo envolve duas empreitadas de centrais fotovoltaicas flutuantes da EDIA, a empresa pública do Alqueva, destinadas ao autoconsumo das estações elevatórias do empreendimento: uma na estação dos Álamos, outra nas estações de São Pedro e São Matias. Os concursos foram lançados em 2024 com preços base de 22 e 9 milhões de euros. A 23 de dezembro desse ano, a EDIA adjudicou as empreitadas ao consórcio formado pela DST Solar e pela Domingos da Silva Teixeira e à Greenvolt Next Portugal. A I-Sete, concorrente preterida, impugnou as duas adjudicações. A EDIA alegou que manter a suspensão comprometia a conclusão das obras até 31 de dezembro de 2025 e, com ela, o financiamento europeu.

Os relatórios de atividade da EDIA registam o que se seguiu. O contrato dos Álamos foi assinado a 29 de janeiro de 2025, 37 dias depois da adjudicação. O de São Pedro e São Matias, a 19 de fevereiro. Ambos obtiveram visto do Tribunal de Contas em abril. O acórdão chegou 19 meses depois da primeira assinatura.

Para o Tribunal de Justiça, nem a rapidez dos procedimentos nem o receio de perder fundos europeus permitem que o juiz levante a suspensão antes de ouvir quem impugnou e sem ponderar, no mérito, os interesses de todas as partes. Os n.ºs 2 a 4 do artigo 25.º-A atingem o conteúdo essencial do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O tribunal apontou ainda um efeito perverso: com este regime, um contrato cofinanciado adjudicado ilegalmente podia ver a suspensão levantada como qualquer outro.

Erro de morada

A resposta do Governo chegou no dia seguinte. O Ministério da Reforma do Estado sublinhou que "não existe nenhum artigo 25.º-A do CCP", concluiu que o código cumpre as diretivas e afastou qualquer alteração por causa do acórdão, tanto na versão em vigor como na que se aplica a partir de 1 de outubro. O ministro Gonçalo Matias acrescentou que a norma tem efeitos meramente processuais e não afeta a validade dos procedimentos de contratação pública.

Os advogados ouvidos pelo ECO aceitam a correção e tiram outra conclusão. Catarina Franco Madeira, sócia da Franco Zibaia, lembra que o mecanismo vive num regime excecional paralelo ao código e que a reforma o deixa intacto. Jane Kirkby, sócia da Antas da Cunha Ecija, considera que só uma alteração legislativa dirigida a esta norma resolve a incompatibilidade e que, entretanto, cabe aos tribunais deixar de a aplicar. A Cerejeira Namora, Marinho Falcão, que representou a I-Sete através do sócio Ricardo Maia Magalhães e da associada Tatiana Faustino Moreira, calcula que haja dezenas de processos em curso afetados pela decisão.

O Decreto-Lei n.º 177/2026, de 4 de setembro, que aprova a revisão do código, revoga os artigos 2.º a 16.º da Lei n.º 30/2021 (onde estavam os procedimentos especiais) e integra essa lógica no próprio CCP. O artigo 25.º-A sobrevive fora do código e fora da reforma, tal como o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que regula o efeito suspensivo no regime geral.

A correção do ministério é exata e serve de pouco. A norma está numa lei avulsa e não no código, mas continua em vigor, aplica-se a todos os contratos cofinanciados por fundos europeus e foi julgada incompatível com o direito da União. Pelo princípio do primado, os tribunais administrativos ficam obrigados a desaplicar os n.ºs 2 a 4 sempre que uma entidade adjudicante os invoque. Fica assim uma norma publicada em Diário da República que nenhum juiz pode aplicar, à espera de um legislador que, para já, diz não ter nada para corrigir.

A frase sobre os efeitos meramente processuais merece mais atenção do que recebeu. É verdade que o acórdão, por si só, não anula contratos nem invalida procedimentos. Em contratação pública, porém, o momento processual decide quase sempre o resultado material. Quando a suspensão cai e o contrato é assinado, a obra começa. O concorrente que ganhe a ação um ano depois fica com uma sentença que já não lhe devolve o contrato.

O caso da EDIA ilustra-o sem esforço. Os contratos foram assinados em janeiro e fevereiro de 2025, as obras tinham como meta o fim desse ano e o acórdão chegou em setembro de 2026. À I-Sete resta a via da indemnização, agora também contra o Estado, por responsabilidade civil decorrente de uma norma legislativa contrária ao direito da União. Será provavelmente esse o destino da maioria dos processos pendentes: o litígio sobre quem devia executar a obra transforma-se num litígio sobre quanto vale não a ter executado.

De onde veio o atalho?

Convém ser justo com a intenção da norma. Em 2024, os marcos e metas do PRR tinham de estar cumpridos até 31 de agosto de 2026, uma data que Bruxelas não ia mover. Cada adjudicação suspensa era uma obra que podia não acabar a tempo. O efeito suspensivo automático tem custos conhecidos. Basta uma ação entregue dentro do prazo para parar um contrato durante meses, o que dá ao concorrente preterido um poder negocial nem sempre proporcional à força dos seus argumentos. A mesma Lei n.º 43/2024 alterou a fiscalização do Tribunal de Contas sobre estes contratos e abriu a porta à arbitragem nos litígios de execução. Várias destas medidas constam da lista de mecanismos que evitaram a perda de verbas do PRR.

O problema está no desenho. Ao presumir o risco de perda de fundos sempre que existe uma decisão de financiamento, a lei transformou um requisito num carimbo. Qualquer contrato cofinanciado cumpria a condição à partida. O juiz deixava de avaliar se havia realmente um prazo em perigo e limitava-se a confirmar duas coisas verificáveis num minuto: que tinham passado dez dias úteis e que o contrato tinha fundos europeus. Para toda uma categoria de contratos, a suspensão automática passou a conviver com um levantamento quase automático.

É aqui que o acórdão toca num ponto que o debate português tem deixado de lado. O dinheiro europeu vem com condições e uma delas é o cumprimento das regras de contratação pública. As orientações da Comissão Europeia para correções financeiras, de 2019, preveem cortes de 5%, 10%, 25% ou 100% da despesa de um contrato, consoante a gravidade da irregularidade na adjudicação. Um mecanismo que protege uma adjudicação ilegal para salvar o financiamento protege o dinheiro contra o risco errado. O contrato assinado à pressa e mais tarde declarado ilegal pode perder parte do cofinanciamento numa auditoria, anos depois, quando já não há procedimento para refazer.

O Tribunal de Justiça deixa espaço para a rapidez. O risco de perder fundos pode entrar na ponderação, como qualquer outro interesse público, desde que o juiz ouça as duas partes e decida com base no caso concreto. Uma audição em 72 horas, com a entidade obrigada a provar o risco concreto de perder o financiamento, serviria o mesmo objetivo sem esvaziar o direito ao recurso. O legislador tinha essa opção à mão e preferiu suprimir a audição.

O Portugal 2030 vai pôr a mesma tentação em cima da mesa. Tem despesa elegível até ao fim de 2029, estava com 21,7% de execução em agosto e enfrenta todos os anos uma regra de anulação automática. À medida que os prazos apertarem, vai regressar a pressão para encurtar etapas de controlo. O artigo 25.º-A continuará formalmente em vigor, no mesmo sítio, até alguém o revogar.

Dos dois lados da mesa

O acórdão chega duas semanas antes de entrar em vigor o novo Código dos Contratos Públicos e a coincidência tem significado. A reforma vai no sentido da velocidade e da margem de decisão das entidades públicas. Sobem os limiares do ajuste direto e da consulta prévia. A consulta prévia especial, que herda a lógica dos procedimentos simplificados da Lei n.º 30/2021, permite limitar a concorrência a um mínimo de cinco empresas convidadas em projetos com fundos europeus, habitação pública, transformação digital e equipamentos de saúde, abaixo dos limiares europeus e até dois milhões de euros. Surge ainda um concurso público flexível abaixo dos limiares europeus, onde os prazos para reagir ao relatório preliminar e para impugnações administrativas descem para três dias.

Para uma empresa que vive de contratos públicos, a leitura conjunta é clara. A partir de outubro, uma fatia maior do mercado vai decidir-se por convite e em procedimentos com menos formalidades, onde o tempo para reagir encolhe. Nos contratos com fundos europeus, o direito de impugnar recuperou a sua consequência prática: a suspensão volta a durar até o juiz ouvir as partes e ponderar o caso. Saber impugnar bem e depressa passa a valer mais, precisamente quando há menos tempo para o fazer.

Do lado de quem ganha, a mudança é menos visível e igualmente concreta. Imagine-se uma empresa de engenharia elétrica que ganha, em novembro, uma empreitada de 3,5 milhões de euros cofinanciada pelo Portugal 2030. Um concorrente impugna ao nono dia útil. Com o regime aplicado até agora, a entidade adjudicante pedia o levantamento provisório e o contrato podia estar assinado antes do Natal. Com os n.ºs 2 a 4 desaplicados, o levantamento passa por um incidente com audição do concorrente e ponderação do juiz. O contrato pode ficar por assinar até fevereiro. As cotações dos subempreiteiros, válidas por 60 ou 90 dias, caducam pelo caminho. A equipa reservada para a obra fica parada ou é desviada para outro trabalho. Se for desviada, falta quando o contrato arrancar.

Do lado das entidades adjudicantes, o acórdão obriga a planear de outra forma. A lista vai além das câmaras municipais e das empresas públicas. Associações, laboratórios colaborativos, centros de interface e outras entidades que, pela forma como são financiadas ou controladas, fiquem sujeitas ao CCP também executam projetos com fundos europeus e também podiam recorrer ao atalho. Para todas vale agora a mesma regra: o calendário de um projeto cofinanciado tem de prever a hipótese de uma impugnação e as semanas que o incidente de levantamento demora a decidir.

O que isto significa para a sua empresa

O acórdão tem efeitos imediatos nos processos pendentes e em qualquer procedimento com fundos europeus que venha a ser impugnado. O novo CCP junta-lhe, a partir de 1 de outubro, prazos mais curtos e mais procedimentos por convite. Há decisões a tomar desde já, consoante o lado da mesa em que a empresa está.

• Se concorre e perde: a suspensão automática depende de a impugnação entrar nos dez dias úteis seguintes à notificação da adjudicação a todos os concorrentes. Fora desse prazo, a proteção desaparece. Se a entidade pedir o levantamento provisório ao abrigo do artigo 25.º-A, o acórdão de 17 de setembro e o primado do direito da União são o fundamento para exigir audição prévia e ponderação de interesses.
• Se perdeu um contrato já executado ao abrigo do levantamento provisório: justifica-se avaliar com o seu advogado uma ação de indemnização contra a entidade adjudicante e contra o Estado. Os prazos para agir estão a correr.
• Se ganhou um contrato com fundos europeus: não mobilize equipas, encomendas nem subempreitadas antes de a suspensão estar resolvida. Confirme a validade das cotações dos seus fornecedores e acerte com a entidade uma data de consignação realista.
• Se é entidade adjudicante num projeto cofinanciado: lance os procedimentos com folga para um incidente de levantamento com contraditório. Documente o risco de perda de fundos com factos (datas de elegibilidade, marcos, cronograma aprovado) em vez de confiar na presunção. Peças bem fundamentadas reduzem o espaço para impugnações e o risco de correções financeiras numa auditoria.
• A partir de 1 de outubro: no concurso público flexível, o prazo para reagir ao relatório preliminar e para impugnações administrativas passa a ser de três dias. Uma equipa que precise de uma semana para ler um relatório de avaliação chega tarde.